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CORTINA: LO QUE NO SE DICE DE LA REFORMA PROCESAL PENAL FEDERAL

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Un somero análisis de los grandes lineamientos de la reforma permite afirmar que:

1ro. No es compatible con la Constitución Nacional, que en su artículo 116 atribuye al Poder Judicial (a sus jueces; artículo 108 de la misma Constitución) el “conocimiento y la decisión” en todas las causas criminales, con sola excepción de la terminación de ellas por jurados, cuando estos se establezcan en la República.

2do. Desde 1994, el Ministerio Público nacional ha quedado tajantemente separado del Poder Judicial. Sus miembros no son jueces ni pueden ejercer las funciones de estos directamente ni por delegación judicial. La actual legislación que permite esto último es tan inconstitucional como las que otorgan a la policía o las fuerzas de seguridad, dependientes del Poder Ejecutivo la facultad de realizar funciones judiciales hasta por iniciativa propia.

3ro. El artículo 120 de la Constitución Nacional sólo asigna al Ministerio Fiscal la antigua, consabida y única función de promover la actuación de la justicia”, no la de suplantarla asumiendo funciones judiciales propias del Poder Judicial y de los jueces, excluyéndolos de ellas.

4to. De la articulación de todas esas normas viene a resultar que los fiscales, como partes en los procesos penales, desde fuera del Poder Judicial, instan la toma de decisiones de los jueces, en todas las etapas del proceso, tanto sea la de la reunión de la prueba por medios propios del Poder Judicial, como la de remisión a juicio y la de la sentencia.

5to. Este proceder es el único que cumple cabalmente con la garantía ineludible del juez imparcial, también en la determinante etapa de captación objetiva, neutral, de toda la prueba (favorezca o no a alguna de las partes) sobre la que se van a tomar decisiones sobre la vida, la libertad, los bienes y el honor de los ciudadanos imputados, víctimas, testigos, etc. El Juez encargado de la investigación, en todos sus actos y en la intencionalidad que los guíe debe, no puede sino, ser imparcial, por que no es parte. No sólo debe ser imparcial si no también parecerlo en todo momento, para no alentar la lacerante inseguridad jurídica que trae a las partes y a la ciudadanía la sospecha de la parcialidad de la justicia, de su falta de independencia de las presiones de ambas partes.

En cambio, el todo poderoso Fiscal, aliado y conductor de todas las fuerzas de seguridad, personifica, por definición, a la parte opuesta al imputado. Nadie puede pretender que por mera ficción legal se lo vea en otro rol y que el acusado lo acepte. La sociedad en general, a todo nivel, y obviamente la enorme mayoría de las víctimas, lo ven como el funcionario que debe combatir al delito y al delincuente, sin respiro.

La demanda la seguridad que falta, porque si el proceso penal generaliza la impunidad se transforma en un evidente estímulo para quienes estén dispuestos al delito. Si no logra o aparenta cumplir ese rol, arriesga el enjuiciamiento, su estabilidad, el vilipendio público, mediático, gubernamental o político, la persecución del superior verticalista, vicios propios de una sociedad que ni siquiera acepta a los jueces llamados “garantistas” por que se niegan a vulnerar los derechos humanos de los acusados y se siente traicionada por los fiscales que incurren en la misma “debilidad”. De allí que muchos fiscales opten por la estrategia de sobreactuar su diligencia o los resultados veloces en el esclarecimiento del delito y la culpabilidad, intentando preservar su estabilidad y volcar a su favor a la opinión pública y a los medios.

Frente a esa realidad jurídica y social poner a la parte fiscal en el lugar que requiere un magistrado imparcial, es menos costoso en recursos estatales, pero muy gravoso para una justicia democrática y verdadera. De nada vale que se intente paliar esa aberración respecto de garantías judiciales elementales, sosteniendo que los desmadres de la policía y los fiscales en la investigación pueden ser corregidos por la llamada indebidamente justicia de garantías, ya que no puede garantizar que los investigadores parciales no alteren o descarten prueba favorable al imputado o capten prueba de cargo inexistente.

Tan es así que en muchos casos, ese control judicial no ha detectado el armado de causas falsas enteras, que costaron años de prisión al imputado. Pongo el caso “Candela” de mi provincia como ejemplo. En el mejor de los casos, esa justicia controlante castiga la investigación viciosa mucho tiempo después de que ha causado daños irreparables contra la libertad, el honor, la vida y otros bienes de sus víctimas, como también la impunidad de gravísimos delitos.

Del mismo modo es absurdo imponer la ficción legal de que el fiscal investigador debe proceder con objetividad y veracidad, aún a favor del imputado, porque es someter al funcionario a una doble lealtad ilógica, inmoral y antijurídica respecto de los intereses contrapuestos de las partes y resistir la presión de las fuerzas de seguridad preparadas para valerse de procedimientos inaceptables e irrespetuosos de la verdad real.

6to. Asimismo, el que avala la Constitución Nacional es el único procedimiento que asegura en la medida de lo posible la garantía de la igualdad de las partes, en tanto que la reforma proyectada coloca a los imputados en extrema desigualdad frente al avasallante poder fiscal y policial, con todos los medios y las oportunidades de imponer su criterio y su voluntad en la reunión de las probanzas, incluso operando sobre la persona y hasta el hogar del imputado desde el mismo momento del descubrimiento del hecho supuestamente delictuoso. La desigualdad es obvia, notoria, ya en el sistema vigente: frente al poder del juez y de la policía, el imputado y la defensa carecen de todo medio material estatal que le permita la búsqueda de elementos probatorios que ofrecer al investigador, aún en los numerosos casos en que actúa la Defensa Pública. Mucho peor es ese desequilibrio cuando beneficia a la contraparte investida de la función reunir a discreción y con ventajas abrumadoras la evidencia de culpabilidad.

7mo. La única condición exigible al procedimiento fijado en la Constitución, radica en que el juez de la investigación y de disponer la eventual elevación a juicio queda separado del proceso desde este momento, condición que hoy cumple el proceso federal (enjuiciamiento por Tribunales Orales y eventuales Jurados).

8vo. El esquema del proyecto despoja al Poder Judicial de facultades constitucionales, le impide tomar conocimiento directo y por sus propios medios judiciales de los hechos reales, las pruebas y los pasos procesales, libre de toda manipulación posible para nada infrecuente de organismos ajenos a la justicia, como el Ministerio Público y las fuerzas de seguridad subordinadas al poder político y sin la garantía del principio de inmediación en la captación de la prueba.

El procedimiento proyectado hace que los jueces y el Poder Judicial deban asumir todas las responsabilidades jurídicas, políticas, sociales y mediáticas por condenar, absolver, sobreseer, dar la libertad o negarla, conducir la ejecución de las penas, etc., momentos en que la repulsa popular suele estallar, con razón o no, y los partidarios de la mano dura aprovechan para operar la indignación social. El resultado es mayor desprestigio y descreimiento para el Poder Judicial, mientras otros de los responsables principales de la injusticia quedan a salvo.

9no. Los partidarios de la reforma proyectada incurren en otra omisión que sorprende y es sugerente, porque es inexplicable que las supuestas e infinitas bondades de la iniciativa que ya debate el Congreso no sean acreditadas con los esperables y rotundos cambios beneficiosos que estarían gozando todas las provincias que adoptaron el llamado proceso acusatorio, desde fines del Siglo XX.

¿Existen esos resultados o todo sigue igual o empeoró, pese a la enorme cantidad de recursos gastados en esas reformas?

Por lo que se conoce, el prestigio de la justicia penal de las provincias y de la Capital, incluya o no en su estructura al Ministerio Público investigador, sigue volando muy bajo.

La impunidad de los delitos ha crecido notoriamente, incluso donde se impuso la reforma que cuestionamos.

Mientras preparaba estas líneas me llegó una excelente opinión de la compañera Cecilia Bagnato, de Esquel, que había preparado en marzo de 2013, donde describe con evaluaciones muy fundadas en la experiencia concreta y en datos muy reveladores cuáles son los resultados de la reforma en Chubut, al cabo de siete años de aplicación, una vez despojados de la propaganda, la retórica, los pronósticos y la teoría supuestamente garantista. La calidad del aporte de Cecilia al debate ahora reinstalado en los medios por el avance de la reforma del Banco Mundial en el fuero federal, lo hace merecedor de toda la difusión posible y de mi agradecimiento por la ayuda que me ha dado en el conocimiento de la verdad que tantos letrados, gobernantes y opositores ocultan.

Son muy impactantes los datos sobre la impunidad que se genera en casi el 90 % por ciento de las causas que no se investigaron, sólo por que se venció un plazo ridículamente corto, que viola el principio de legalidad por que importa una forma de extinción de la acción penal cuya regulación correspondería a la ley de fondo federal, y afecta elementales derechos de la víctima y de la sociedad.

En mi provincia siempre hubo alrededor de 50% de las denuncias que no se investigaban bajo la explicación de que no había el menor dato de hacia donde orientar la investigación sobre el posible autor: eran los famosos “N.N.”, que se archivaban a la espera de la eventual aparición de elementos que justificaran su reapertura.

Pero ahora es peor, por que el ministerio fiscal dispone del principio de oportunidad que le permite lisa y llanamente decidir que una denuncia no va a ser investigada por que el fiscal aduce tener otras causas más importantes que atender. Cada vez más procesos comunes van al archivo sin mediar investigación alguna, bajo la invocación abusiva del principio de oportunidad y de la figura del delito de bagatela, con grave perjuicio para las víctimas, especialmente de delitos menores en cuantía económica, que son los que hostigan diariamente a los millones de desprotegidos, que además de la inseguridad personal y familiar padecen la inseguridad económica, jurídica, laboral, alimentaria, de salud y de educación, de las que en parte es responsable la justicia.

Frente esa forma tan poco elegante de auto regulación del trabajo es imposible no hacer preguntas muy elementales a los eruditos partidarios de la reforma y a los gobernantes que las aprueban: ¿Y el derecho de justicia y reparación de las víctimas, tan ensalzado por los reformadores y usado como pretexto para introducir el modelo? ¿Para qué se estimula al pueblo a denunciar los delitos y se multiplican las fiscalías accesibles si se sabe que en más del 90% no se hará el menor esfuerzo por brindar justicia? ¿El acceso a la justicia se limita al acto de denunciar? ¿Los casi 20.000 chubutenses denunciantes frustrados no estarán pensando que los jueces y fiscales sirven para poco, que facilitan la impunidad de los delincuentes, que la mano dura policial o parapolicial y la justicia por mano propia son lo mejor?

Esa forma de desamparo de las víctimas se complementa con otra igualmente grave que –tal como lo demuestra la compañera Cecilia- deriva de la falta de apoyo estatal para que, al menos, tengan asistencia letrada gratuita en el proceso, a fin de promover y controlar la acción de fiscales y jueces, querellar y continuar el ejercicio de la acción si el Ministerio Público la abandona.

La opinión de la compañera Cecilia Bagnato respecto al evidente economisismo y la tendencia a proteger especialmente la seguridad jurídica de los más acomodados, a volver negociables valores humanos del mayor nivel, a bajar la calidad de la justicia para promover una forma peligrosa de la celeridad, y a instalar todas las formas posibles de la precarización laboral para los trabajadores judiciales, es totalmente compartible y más que suficiente para describir una realidad que no preocupa a las altas esferas de operadores del derecho, los medios, los gobernantes y los opositores que respaldan la reforma y que se entretienen con el tema de la expulsión de los extranjeros, hábilmente introducida en la agenda por funcionarios que apenas pueden disimular su vocación represiva.

Así es como, pese a las constantes denuncias e investigaciones periodísticas sobre diversas formas de venalidad, abusos de poder, persecución de minorías, nepotismo y clientelismo electoral, en todo el país, con procesos acusatorios o no, los juicios no son promovidos o nunca se resuelven.

Se abusa de todas las formas de acortar los procesos sin hacer justicia basada en la verdad real y el principio de legalidad, incluyendo presiones sobre imputados y víctimas de abusos sexuales o pobres para que acepten arreglos inmorales y perjudiciales.

Pese a todo ello los juicios y las sentencias no se han acelerado ostensiblemente en gran número de las provincias y para aparentar rapidez y eficiencia se propagandiza la irrelevante figura de la flagrancia.

En la Provincia de Buenos Aires, con su mayor inserción en las noticias sobre asuntos criminales y proceso acusatorio desde 1998, es posible decir que a todas esas aberraciones se suman vicios múltiples en la investigación penal que arrastraba el sistema anterior. Pongamos como ejemplo lo ocurrido en la Provincia de Buenos Aires en el caso “Candela”, aún impune, desmenuzado en profundidad en el informe producido por el Senado de la Provincia, para denunciar el escandaloso desempeño de policías, fiscales, jueces y autoridades provinciales inmiscuidas en la investigación, como un compendio de ocultamiento, destrucción y adulteración de prueba, buchones, informantes, arrepentidos, testigos falsos, defensores sospechados, filtración y venta de elementos probatorios, detenciones y allanamientos ilegales, torturas, aprietes y asesinatos de sospechados y testigos, etc.

Las cárceles bajo supuesto control judicial y del Ministerio Público, están llenas de presos sin sentencia y, en gran proporción, futuros inocentes con años de prisión inhumana, objeto de las verídicas, documentadas y repetidas denuncias de la Comisión Provincial por la Memoria, que engrosan la cuenta adversa de la reforma según el sistema acusatorio.

10mo. La reforma procesal que hoy se prepara no ha se ha instalado con buen auspicio porque la promovió para toda Latinoamérica el Banco Mundial y no hay razón alguna para pensar que fue con el objetivo de fortalecer al Poder Judicial, ya que su principal reforma es quitarle la facultad de conocer por si mismo, sin interferencias de otros poderes, la verdad real de los hechos sobre los que asentará sus fallos. Ese máximo operador financiero global, luego de ayudar a la imposición del modelo neoliberal en el orbe, pasó a ocuparse de adaptar nuestra institucionalidad democrática al formato jurídico imperial, por razones obvias. Creó el CIADI y fomenta la renuncia a la soberanía judicial de los países acusados de no garantizar la seguridad jurídica de inversores y trasnacionales.

De todo debilitamiento del Poder Judicial hay un beneficiario, el poder político y el entramado de sus relaciones con el poder económico.

Hasta hace poco, no toda la debilidad de nuestra justicia federal en lo penal era resultante del sistema de la designación de sus jueces en manos presidenciales, a discreción, o bajo la cobertura opaca del Consejo de la Magistratura.

La otra fuente de mediatización era la omnipresencia avasallante de la policía y las fuerzas de seguridad obedientes al Poder Ejecutivo en todo el proceso sumarial de investigación y con facultades judiciales hasta discrecionales asignadas legalmente, intromisión a toda luces inconstitucional que fue tolerada y hasta bienvenida por la generalidad de la judicatura y la cátedra, pese a su sangrienta historia.

11vo. El proyecto de reforma, sin poner fin a esta denigración sesquicentenaria de las facultades judiciales, pasa directamente al desplazamiento del Poder Judicial por un órgano constitucional con independencia, acotada por contar sólo con autonomía funcional y autarquía financiera. Si bien el artículo 120 de la Constitución Nacional no lo aclara, parece obligada la interpretación de que esa independencia acotada lo referencia al Poder Ejecutivo y quizás, también al Legislativo, que manejan los recursos asignados a los órganos del Estado. La indefinición de esa redacción se completa al cierre del primer párrafo del artículo 120 citado, cuando establece que la promoción de las acciones judiciales debe realizarse…”en coordinación con las demás autoridades de la República.”

Este deber de coordinar, que significa acordar no parece pertinente tratándose de causas penales, ya que su deber de instar la acción criminal no puede subordinarse al acuerdo de ninguna otra autoridad. La cláusula puede tener origen en una tentativa de subordinar al Ministerio Público a directivas del Poder Ejecutivo que se quiso incluir en el llamado Pacto de Olivos, en correspondencia con el modelo de los Estados Unidos, donde el Ministro de Justicia es a la vez Procurador General de los Estados Unidos.

Es oportuno señalar que el sistema de designación y de remoción de los fiscales, más la amplitud y discrecionalidad de muchas de las facultades administrativas y judiciales de la Procuración General, más la experiencia concreta sobre el funcionamiento inveterado del Ministerio Público no dan lugar a apreciar que esa independencia respecto de otros poderes y en lo interno sea la que corresponde. Más bien, se aprecia una deriva hacia estrechas relaciones con los poderes ejecutivos que se sucedieron en democracia, para nada beneficiosa de la investigación criminal insospechable.

12vo. Algunos partidarios de que la reforma procesal neoliberal se extienda al fuero federal, en un acto de sinceridad, abren el paraguas ante las inevitables fallas que sufrirá el proceso penal a implantar con tanta falta de apego a la realidad y a la necesidad que vive el pueblo. Aclaran que el éxito de la reforma dependerá en gran parte de la capacidad y el empeño de sus operadores, argumento relativizador que también podría usarse para mantener el modelo vigente, solución que no es la nuestra, como tampoco la que trata el Congreso.

El viejo y el nuevo modelo procesal necesitan un cambio profundo al perfil general de los magistrados y funcionarios que lo ejecutan con tan poco apego a la legalidad.

Sin quererlo, aquel acto de sinceridad corre el velo sobre el punto nodal de la pésima justicia que padecemos, que en parte menor es producto de defectos normativos, pero centralmente se genera en los enormes vicios que toman cuerpo en el proceso de selección de jueces y funcionarios que juegan roles principales en los procesos judiciales, en el despilfarro y, al mismo tiempo, el ahogo de recursos suficientes para la justicia y la intromisión constante en los procesos criminales del poder político y de su prolongación policial, que la reforma mantiene intacta, pese a todas las evidencias de que las fuerzas de seguridad seguirán influyendo decisivamente en la investigación de los delitos.

Sobre todas esas cuestiones fundamentales que la reforma del Banco Mundial en curso de extensión a todo el país elude, la Federación Judicial Argentina y sus gremios hermanos tienen muchas propuestas y trabajos que ofrecer y reivindicar.

Hasta ahora hemos obtenido, salvo excepciones, la respuesta de los que no quieren oír por que, en realidad no les interesa una justicia mejor, que ponga los límites donde tienen ir, que no sea condescendiente: el silencio, el ninguneo de lo bueno no ocurre en las cuatro manzanas de la metrópoli de espaldas al país y esperando que las soluciones vengan de afuera.

Hay que perfeccionar nuestros aportes, por que no está grabado en la roca de los Andes que el futuro será eternamente más de lo mismo.

La Plata, 03/11/2014.

Antonio M. Cortina.

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